Manutenção do Crédito de PIS e COFINS sobre o IPI destacado na aquisição para revenda

Em 20 de dezembro de 2022, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa 2.121, que trouxe mudanças significativas em relação à Instrução Normativa 1.911/2021, a qual regulamentava a questão da tomada de créditos de PIS/COFINS sobre o valor do IPI. A nova instrução normativa impôs restrições e vedou a tomada de créditos em determinadas situações, afetando diretamente o caixa e a competitividade das empresas.

               O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) é um tributo que incide sobre o valor agregado aos produtos industrializados e é devido pelos fabricantes e importadores. Portanto, uma empresa que não seja contribuinte do IPI, ou seja, que não fabrique ou importe produtos industrializados, ainda pode ter o direito ao crédito de PIS e COFINS sobre o valor do IPI incluso na base de cálculo.

               A vedação imposta é significativa, uma vez que muitas empresas contavam com a possibilidade de tomar créditos de PIS e COFINS sobre o valor total das notas fiscais, incluindo o IPI, o que representava uma economia tributária importante. 

               Antes da vedação imposta pela Instrução Normativa 2.121/2022, uma empresa poderia tomar crédito de PIS e COFINS sobre o valor total da nota fiscal, incluindo o IPI. Vamos calcular o crédito considerando a alíquota de 9,25% (PIS 1,65% + COFINS 7,6%), que era permitida antes da vedação:

• Valor da nota fiscal: R$ 14.000,00 
• Alíquota de PIS e COFINS: 9,25% 
• Crédito de PIS: R$ 14.000,00 x 1,65% = R$ 230,50 
• Crédito de COFINS: R$ 14.000,00 x 7,6% = R$ 1.064,00
• Total do crédito de PIS e COFINS: R$ 230,50 + R$ 1.064,00 = R$ 1.294,50

Porém, com a vedação imposta, a empresa não pode mais tomar crédito de PIS e COFINS sobre o valor do IPI destacado na nota fiscal. Vamos calcular o crédito considerando a nova regra:

• Valor da nota fiscal: R$ 14.000,00 
• Valor do IPI destacado: R$ 14.000,00 x 8% = R$ 1.120,00 (valor do IPI) 
• Valor da nota fiscal sem IPI: R$ 14.000,00 - R$ 1.120,00 = R$ 12.880,00 (valor da nota fiscal sem IPI) 
• Alíquota de PIS e COFINS: 9,25% 
• Crédito de PIS: R$ 12.880,00 x 1,65% = R$ 212,32 
• Crédito de COFINS: R$ 12.880,00 x 7,6% = R$ 979,28
• Total do crédito de PIS e COFINS considerando a vedação: R$ 212,32 + R$ 979,28 = R$ 1.191,60

               Portanto, com a vedação imposta, a empresa teria um crédito de PIS e COFINS de R$ 1.191,60, em vez de R$ 1.294,50 como seria antes da vedação. Isso representa uma diferença de R$ 102,90, de crédito em uma única nota.

               Existem duas discussões possíveis sobre a presente matéria:

• Inconstitucionalidade da Instrução Normativa por ofensa aos princípios da não cumulatividade e legalidade: A não cumulatividade é um princípio do sistema tributário brasileiro que permite que o contribuinte compense o valor do tributo pago na etapa anterior do ciclo econômico, evitando a cumulação de tributos. Ao vedar a tomada de crédito de PIS e COFINS sobre o valor do IPI, a instrução normativa pode estar ferindo esse princípio, uma vez que impede a compensação de tributos pagos na etapa anterior do ciclo econômico. Além disso, a legalidade é outro princípio fundamental do direito tributário, que estabelece que nenhum tributo pode ser instituído ou majorado sem lei que o estabeleça.

• Necessidade de respeito aos 90 dias de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal: O princípio da anterioridade nonagesimal é previsto no artigo 150, III, "c", da Constituição Federal, que estabelece que os tributos só podem ser exigidos ou aumentados após decorridos noventa dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. A IN 2.121/2022 não respeitou o prazo de 90 dias a partir de sua publicação, o que pode configurar uma violação ao princípio da anterioridade.

               No primeiro ponto, caso seja declarada inconstitucional a vedação, seria permitida a manutenção de créditos com o IPI na base de 20 de dezembro de 2023 para frente. Já no segundo ponto, caso o entendimento seja de que a IN não respeitou o princípio da noventena, os seus efeitos só poderiam ser aplicados após 90 dias a partir dessa data, ou seja, apenas de 20 de dezembro até 20 de março de 2023 que o crédito será permitido.

               Com base nas informações apresentadas, acreditamos firmemente que temos direito ao tratamento tributário correto em relação aos valores discutidos, ficando evidente que a única alternativa disponível para resguardar seu direito é buscar medidas judiciais, especificamente por meio de um mandado de segurança, para que seja possível a tomada de crédito sobre os valores “cheios” com o valor de IPI incluso, visto a latente inconstitucionalidade da IN 2021/2022.

O escritório de advocacia Gelson Ferrareze coloca-se à disposição para fornecer informações adicionais, esclarecer dúvidas e oferecer suporte jurídico relacionado a essa questão.