Exclusão do ICMS do custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS pela MP 1159/2023
O Ministério da Fazenda publicou a Medida Provisória nº1159/2023, que reduz crédito de PIS e COFINS, aumentando a carga tributária das empresas do Lucro Real.
O objetivo da MP é excluir da base de cálculo dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias.
O governo afirma que a nova regra segue entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamento ocorrido em 2017, concluído definitivamente em 2021.
De acordo com a nova redação do parágrafo 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, alteradas pela MP, o ICMS destacado na nota fiscal de compra não compõe a base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.
Com a publicação desta Medida Provisória, a partir de 1º de maio de 2023, a empresa que apura o PIS e a COFINS através do regime não cumulativo, deverá excluir o ICMS destacado na nota fiscal de compra do cálculo do crédito.
Contudo, essa modificação pode ser questionada judicialmente em relação à sua constitucionalidade, em uma análise preliminar:
(a) Na apuração do crédito de PIS/COFINS, é obrigatório incluir o valor do ICMS no custo de aquisição, independentemente de ser recuperável ou não pelo adquirente, pois o ICMS é um tributo "por dentro", de acordo com a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), não havendo opção para o contribuinte.
(b) A sistemática de não-cumulatividade concebida pelo legislador para o PIS/COFINS (EC nº 42/2003) busca redistribuir o ônus financeiro de maneira justa e proporcional, levando em consideração a base tributável de cada contribuinte.
(c)O sistema de não-cumulatividade aplicado ao PIS e à COFINS não assegura o crédito sobre o montante da contribuição paga, mas sim sobre os gastos incorridos na aquisição de insumos, matérias-primas, produtos intermediários, serviços ou outros bens destinados à consecução do objetivo social do contribuinte, não havendo confronto direto de tributos (diferentemente do que ocorre na apuração de ICMS/IPI), mas sim de receitas versus despesas.
Os possíveis impactos negativos serão aumento dos valores a serem recolhidos aos cofres públicos pelos contribuintes e possivelmente aumento de preços para os consumidores finais.
O escritório de advocacia Gelson Ferrareze coloca-se à disposição para fornecer informações adicionais, esclarecer dúvidas e oferecer suporte jurídico relacionado a essa questão.